中伦观点 | 四部委《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》之法律解读—转型中的房地产项目投资及法律实务（二）
四部委通知发布后，很多客户向我们咨询该文件对其正在进行或将要进行的土地投资、土地一级开发项目有何种影响，就此，我们研究了相关法律法规及政策，从法律和实务角度对该文件进行了解读，以期为客户理解该文件并澄清土地投资中的相关法律疑问提供一些引导和帮助。
四部委通知发布后，对于从事土地储备以及土地前期开发（土地一级开发）业务的主体将产生哪些影响？
2007年11月19日发布的《土地储备管理办法》即明确提出，“土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。”结合土地储备机构近年来的设立和业务发展现状，四部委通知本次主要从以下几个方面对土地储备机构进行了规范和清理，包括：
（1）从数量上讲，四部委通知要求“每个县级以上（含县级）法定行政区划原则上只能设置一个土地储备机构，统一隶属于所在行政区划国土资源主管部门管理。”
（2）从性质上讲，四部委通知明确土地储备机构应统一划为公益一类事业单位；
（3）从管理上讲，四部委通知进一步重申，土地储备机构纳入土地储备名录管理，土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担；
（4）从职能上讲，四部委通知要求土地储备机构不得在土地储备职能之外，承担与土地储备职能无关的事务，包括城市基础设施建设、城镇保障性安居工程建设等事务，已经承担的上述事务应当限期剥离和划转。
四部委通知规定，“各类城投公司等其他机构一律不得再从事新增土地储备工作。”
文件中并没有对城投公司进行定义。我们理解，此处的“城投公司”应与之前国务院、财政部等发布的一系列有关规范和清理地方政府融资平台公司的政策文件中对“地方政府融资平台公司[1] ”的界定是一致的。例如，2012年12月24日，财政部、发改委、中国人民银行和银监会联合发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）（简称“463号文”）第四条规定：“地方各级政府必须严格按照有关规定规范土地储备机构管理和土地融资行为，不得授权融资平台公司承担土地储备职能和进行土地储备融资。”
也即，与463号文一脉相承，本次四部委通知实际上是再次重申了承担地方政府投资融资职能的地方政府融资平台公司/城投公司不得从事土地储备/土地一级开发业务。（注：我们认为，土地储备与土地一级开发两个概念在很大程度上存在竞合，但土地储备的概念外延大于土地一级开发，土地储备是一个更大范畴的法律概念。）
四部委通知规定，“地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发。”
我们认为，四部委通知出台后，社会资本仍可以继续从事土地前期开发，但对于社会资本的参与方式、收益模式等进行了一定的限制和规范（具体见下文）。
四部委通知出台后，对于社会资本参与土地前期开发的方式将产生哪些影响？
四部委通知首次提出了推动土地收储政府采购工作，并具体提出了两项政府采购内容：
2.土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。
这意味着，社会资本参与拆迁安置补偿服务和土地前期开发将纳入政府采购制度下进行规范和管理。事实上，早在2010年，我们团队即针对当时土地一级开发业务的立法和实务现状，提出了将土地一级开发纳入政府采购范围，通过《政府采购法》进行规范和管理的构想，并撰写了《政府采购法视野下的土地一级开发》一文。现在看来，这一构想也随着土地一级开发业务的逐渐成熟和这一领域的制度逐步完善得以印证。
值得注意的是，四部委通知中还规定，“地方财政部门、国土资源主管部门应当会同辖区内土地储备机构制定项目管理办法，并向社会公布项目实施内容、承接主体或供应商条件、绩效评价标准、最终结果、取得成效等相关信息，严禁层层转包。”
这些项目管理内容与近期陆续出台的PPP法规政策中对于PPP项目的管理要求存在异曲同工之处。虽然四部委通知并没有明确提出国土资源主管部门或土地储备机构可以采用PPP模式与社会资本合作，但综合来看，拆迁安置补偿服务和土地前期开发内容是提供公共服务和基础设施（公共产品）；政府采取竞争性方式择优选择社会资本（纳入政府采购）；社会资本承担提供拆迁安置补偿服务、土地前期开发建设的大部分工作；社会资本通过 “政府付费”获得合理投资回报，等等，这些均与财政部、发改委等出台的一系列有关PPP的法规政策中所界定的“PPP模式[2] ”的定义和特征存在高度契合性。
因此，我们倾向于认为，实践操作中，社会资本应可以尝试采用PPP模式与政府合作进行拆迁安置补偿、土地前期开发，我们理解，这也更符合目前的法律法规和政策导向。
四部委通知对于土地前期开发业务的投资收益模式将产生哪些影响？
四部委通知明确规定：“项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩。…”
我们对这一规定的理解是，四部委通知出台后，社会资本如参与拆迁安置补偿服务和/或土地前期开发，将不能与政府约定按照土地出让收入/收益的一定比例获得投资回报，社会资本与地方政府在土地前期开发领域内进行合作并约定土地出让收入/收益分成的投资收益模式将成为历史。
虽然土地前期开发业务兴起之初，社会资本（包括上市公司）与地方政府约定土地出让收入/收益分成的情况屡见不鲜，但结果是导致大量土地出让收入流入社会资本并引起地方政府和有关部门的重视。近年来，这种投资收益模式逐渐式微，并在海南、福建、四川等地方层面纷纷叫停。因此，很长时间以来，我们在提供此类土地投资业务的法律服务时，都会向客户分析土地出让收入/收益分成模式在政策层面上的不稳定性，并通常建议客户重点关注该等风险，设置合理的投资收益模式。
目前看来，四部委通知出台之后，社会资本与地方政府进行土地出让收入/收益分成将不再具有可行性，但四部委通知出台之前已经进行的项目和正在履行的合同如何处理，政策尚没有给出明确的指引。
四部委通知对于土地储备和土地前期开发融资将产生哪些影响？
四部委通知规定：“土地储备机构新增土地储备项目所需资金，应当严格按照规定纳入政府性基金预算，从国有土地收益基金、土地出让收入和其他财政资金中统筹安排，不足部分在国家核定的债务限额内通过省级政府代发地方政府债券筹集资金解决。自2016年1月1日起，各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款。”“项目承接主体或供应商…不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资”。
从土地储备和土地前期开发融资的角度上看，土地储备贷款经历了从允许、规范、收紧直至禁止的政策发展过程：
《土地储备管理办法》第二十五条规定：“土地储备机构向银行等金融机构申请的贷款应为担保贷款，其中抵押贷款必须具有合法的土地使用证…”。
2008年7月29日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会发布《关于金融促进节约集约用地的通知》（银发[2008]214号）规定：“土地储备贷款采取抵押方式的，应具有合法的土地使用证，贷款抵押率最高不得超过抵押物评估价值的70%，贷款期限原则上不超过2年。”
根据前述规定，土地储备机构可以向银行申请土地储备贷款，但要满足抵押率和贷款期限等要求。
2011年3月31日银监会发布的《中国银监会关于切实做好2011年地方政府融资平台贷款风险管理工作的通知》（银监发[2011]34号），对储备土地贷款做出了限制性规定。该文件第二条规定，“对于以规划土地储备（如土地储备证）抵押的等，均应及时追加合法有效押品，消除违规担保的风险隐患。”第六条规定，“严肃查处违规担保贷款问题。凡是…以规划土地储备（如土地储备证）作为抵押的贷款，均属违反《物权法》、《担保法》、《银行业监督管理法》的行为。”
2012年11月5日，国土资源部、财政部、中国人民银行和中国银行业监督管理委员会发布了《关于加强土地储备与融资管理的通知》（国土资发[2012]162号（简称“162”号文），“土地储备融资资金应按照专款专用、封闭管理的原则严格监管。纳入储备的土地不得用于为土地储备机构以外的机构融资担保。”
463号文规定，“土地储备贷款不得用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目”。
前述规定实际上是对于银行发放储备贷款所需要的抵押资产、可以使用储备土地进行融资担保的主体、土地储备贷款用途等贷款条件提出了更为严格的要求。
四部委通知规定，“2016年1月1日起，各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款。” “项目承接主体或供应商…不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资”。
我们理解，对于土地储备机构而言，四部委通知完全锁死了土地储备机构举借土地储备贷款的路径，其目的仍然是清理和降低政府债务，延续了之前政策的思路。但是，对于社会资本而言，其通过政府采购程序成为项目承接主体或供应商之后，能否为了实施土地储备（包括拆迁安置补偿或土地前期开发）而举借银行贷款呢？
从立法目的的角度考量，我们倾向于认为，由于社会资本融资并不会增加地方政府债务，社会资本为履行合同义务而产生的融资需求应仍可通过银行贷款等多种方式进行。但由于储备土地并不属于社会资本的资产，四部委通知延续了162号文的规定，再次强调社会资本不得使用储备土地或以储备土地名义进行融资担保。因此，我们理解，四部委通知仅是限制社会资本以储备土地或以储备土地名义进行融资担保，而非完全禁止社会资本作为项目承接主体或供应商举借银行贷款。
除以上提及的四个问题之外，四部委通知对于土地储备资金的资金来源、土地储备资金的使用、土地储备项目的收支预算、决算管理也进行了规定。篇幅所限，本次我们仅结合实务，就通知中与社会资本相关的重点问题进行了梳理和解读，仅为一家之言，希望能够抛砖引玉。四部委通知下发后的进一步规范细则（如有）以及该通知对于土地前期开发项目的实际影响，我们也将持续关注。
【1】2010年6月10日国务院发布了《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发[2010]19号）对地方政府融资平台公司的定义为：“指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体”。
2010年7月30日，财政部、发展和改革委员会、中国人民银行等联合发布《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预[2010]412号）进一步规定：“融资平台公司是指由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，具有政府公益性项目投融资功能，并拥有独立企业法人资格的经济实体，包括各 51 30212 51 15536 0 0 3670 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 3670综合性投资公司，如建设投资公司、建设开发公司、投资开发公司、投资控股公司、投资发展公司、投资集团公司、国有资产运营公司、国有资本经营管理中心等，以及行业性投资公司，如交通投资公司等”。
【2】《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号），政府和社会资本合作模式是指“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”
《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金(2014)76号，以下简称“财政部76号文”），政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。
《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资(2014)2724号），政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。
李佳新律师是中伦律师事务所资深律师。
穆耸律师是中伦律师事务所合伙人。
2011年-2016年，穆耸律师连续六年被英国法律权威评级机构 Chambers and Partners评为中国地区房地产法律业务领先律师。2015年，Legal 500 Asia Pacific 将穆耸律师列为受到重点推荐的中伦律师事务所10名领先律师之一。
穆耸律师带领的律师团队专注于房地产领域，业务范围包括房地产项目投资、房地产项目纠纷处置、房地产项目合规性核查、政府与社会资本合作（PPP）、并购项目及商务谈判等。团队客户包括跨国公司、国有企业和民营企业，项目遍布全国各地，积累了丰富的项目经验，拥有业内领先的服务业绩。
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